Te ayudamos a elegir tu formación, pulsa aquí.
Autora: Raquel Feria Arias
Este trabajo aborda una cuestión primordial para la continuidad de las empresas familiares agrarias: el relevo generacional. Esta figura se ha visto reforzada en los últimos tiempos por una extensa normativa mercantil, sucesoria y fiscal, por la que se han erigido dos herramientas imprescindibles para la consecución del relevo, como son el protocolo familiar y el testamento particional.
En este trabajo abordaremos estas dos herramientas por su suma importancia en la estructura empresarial-familiar para superar la acusada crisis generacional que están atravesando las empresas familiares en general y las agrarias en particular.
Para una mejor comprensión del contenido del mismo, emplearemos un breve supuesto práctico ficticio al que iremos haciendo alusión a lo largo del trabajo, y que reza así: Antonio y María son hermanos y socios de MAMÁVACA, S.C., empresa que se dedica a la explotación del ganado vacuno destinado a la producción de leche. Tanto Antonio como María tienen dos hijos respectivamente, de los cuales solo dos, Mario, por parte de Antonio, y Joaquín, por parte de María, trabaja con ellos y quieren continuar con la actividad. Antonio y María tienen más de 55 años y se plantean ya jubilarse anticipadamente y pasar las riendas del negocio a sus hijos, así como quieren otorgar testamento a favor de los mismos, pero sin desfavorecer o perjudicar a sus otros hijos que no se dedican al negocio.
El relevo generacional es un hecho tan antiguo como la propia existencia de las empresas familiares. Sin embargo, sobre esta situación no giraba todo un articulado normativo enfocado a hacer posible el relevo generacional porque no se consideraba necesario, ya que las empresas apenas tenían que tomar grandes medidas para conseguirlo, sino que se producía de manera natural.
Sin embargo, esto ha cambiado en la actualidad. Pese a que a día de hoy las empresas familiares han mantenido su importancia en el entramado empresarial español (hay 1,1 millones de empresas familiares que constituyen el 89% del entramado empresarial según el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio) y siguen siendo el mayor generador de empleo del país, solo un tercio consigue pasar a la segunda generación y entre el 10% y el 15% a la tercera (Nanclares, 2016).
Este decrecimiento del relevo generacional ha traído consigo un decrecimiento de la vida media de las empresas familiares que se sitúa, actualmente, en los 12 años. Por tanto, si una generación supone 25 o 30 años en la vida de la empresa, para que esta pueda llegar a la tercera generación debería tener, al menos, 50 años de vida, lo que está muy por encima de la media actual (IE de Empresa Familiar).
Por tanto, podemos decir que las empresas familiares de toda España se encuentran atravesando una crisis generacional que está siendo aún más acusada en el mundo rural (Informe del Senado, 2001), en donde este tipo de entidades son, y siempre lo han sido, la principal actividad económica del desarrollo rural. En 1976 las empresas familiares agrarias constituían el 21% del empleo y, en la actualidad, tan solo el 4% (Luis Garrido y Elsa Chulià, 2020).
Son muchos los motivos que explican esta crisis generacional, pero consideramos imprescindible el efecto que ha supuesto la globalización. Detectamos tres consecuencias que se han derivado de la globalización: por un lado, ha ampliado las oportunidades y posibilidades laborales lo que impulsa a las personas a cambiar de trabajo constantemente para mejorar sus condiciones y progresar; por otro lado, se ha universalizado y hecho accesible a todo el mundo los estudios universitarios lo que permite a los hijos escoger según su vocación que no tiene por qué ir en consonancia con los intereses familiares; y, por último, ha generado una gran despoblación en el medio rural, incentivado también por las dos situaciones anteriores.
Esta crisis generacional y el impacto que produce en la economía, junto con el problema de la despoblación rural, ha propulsado que los poderes públicos refuercen normativamente esta figura, dotándola de todo un articulado que la haga posible, y con ello, gane suma importancia la herramienta del protocolo familiar y el testamento particional, que erigen todo el proceso del relevo generacional.
El protocolo familiar es un instrumento que permite armonizar la relación familia - propiedad – empresa para planificar la sucesión de la empresa y que esta pueda continuar en el tiempo a través de sucesivos relevos generacionales. Está formado por un conjunto de pactos entre socios de distinta índole y con las particularidades que puede revestir una empresa familiar, que son muy distintas de las empresas no familiares (Anna García, 2017, p. 12).
En este trabajo vamos a hablar de los pactos relacionados con el relevo generacional, tanto para incentivarlo como para mantener la continuidad del negocio sin que se vea afectado por los sucesivos relevos.
Los socios tienen reconocido un derecho de separación, pero el protocolo familiar puede regular otras situaciones para ejercitarlo que sean más específicas, pensadas para incentivar la retirada anticipada y el relevo generacional. Los incentivos más empleados son los económicos como el reconocimiento de un reparto mínimo de dividendos o el reconocimiento de una renta vitalicia, que se percibirían desde la retirada hasta el fallecimiento.
También hay otros incentivos no económicos como el mantenimiento del socio, sin tener tal condición, en la empresa ejercitando un cargo distinto, como consejero, mentor o director de la fundación, por el que seguirá vinculado a ella y percibirá una retribución específica entretanto lo ejerza.
Estos incentivos pueden verse reforzados por la obtención de la ayuda prevista por el gobierno para fomentar el cese anticipado en la actividad agraria a partir de los 55 años y antes de los 65[1], que podrían solicitar tanto Antonio como María para jubilarse anticipadamente, o la aplicación de los beneficios fiscales de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias que persigue la misma finalidad si la explotación tiene la condición de prioritaria.
Una de las mayores preocupaciones de las empresas, y que podrían tener también Antonio y María, es que esta acabe en manos ajenas a la familia, corriendo el riesgo de fragmentación o pierda su carácter de “familiar” e, incluso, acabe abocada al cierre. Esta preocupación se intensifica, sobre todo, cuando los hijos (Mario y Joaquín) de los socios fundadores, que constituyen la primera generación, y de esta en adelante, comienzan a casarse bajo el régimen de gananciales. En ese caso, el divorcio y la liquidación del régimen económico-matrimonial otorgarán a las parejas la propiedad de la mitad de lo que les pertenece a sus ex cónyuges, incluido lo relacionado con la empresa familiar.
Para evitar esta situación, este pacto iría dirigido a recomendar el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes. No obstante, el hecho de que sea una recomendación y no una obligación no debe pasar desapercibido a la hora de articular el pacto, pues para que sea válido no puede ser una imposición ya que el régimen económico matrimonial es indisponible (Joan Egea, 2007).
Asimismo, este pacto tiene la condición de “pendiente de ejecución” por lo que para que de verdad se entienda cumplido será preciso otorgar capitulaciones matrimoniales. Su incumplimiento, como mera recomendación que es, no puede suponer la exclusión de la condición de socio, por lo que este pacto debe verse reforzado con otros que permitan tal exclusión y salvaguardar a la empresa de la fragmentación.
El protocolo familiar permite delimitar al máximo las condiciones que deben reunir los nuevos miembros de la familia para entrar en la empresa familiar, y, una vez dentro, convertirse en socios y con ello preservar la continuidad de la empresa en dos sentidos. Por un lado, se atenderán a determinados requisitos de experiencia y capacitación que aseguren el buen desarrollo y dirección del negocio, tanto como trabajadores como, más especialmente, socios; y, por otro lado, incentiven el compromiso de los miembros de la familia para mantenerse en la misma y consolidar el relevo generacional.
En cuanto a los requisitos de acceso, habrá que tener cuidado con los que se establezcan para evitar que supongan un obstáculo más que una ventaja que impidan la entrada a los pocos miembros de la familia interesados en formar parte del negocio, o se creen conflictos familiares innecesarios que también perjudiquen la buena marcha del mismo (Anna García, 2017).
En cuanto a los requisitos para adquirir la condición de socio se podrá establecer que no puedan adquirir serlo los familiares políticos, o hasta una determinada edad y/o hasta tener una formación específica que les capacite para ello.
Este pacto, que podrá estar compuesto por diversas y variadas cláusulas que cubran distintas situaciones, está enfocado a regular y prever soluciones a determinadas situaciones en las que los socios quieren transmitir sus participaciones sociales sin que necesariamente sea para dar lugar al relevo de la siguiente generación, pero que, indudablemente, esas transmisiones sí pueden afectar al relevo generacional.
Entre las opciones que tiene el socio de mantener o transmitir las participaciones sociales tras su jubilación, Pérez Ramos (2013) recomienda donar la nuda propiedad de todas las participaciones sociales a quien considere su sucesor dentro de la empresa, conservando el socio el control de la misma al mantener el usufructo sobre ellas. Así, tanto Antonio como María podrán donar la nuda propiedad a Mario y Joaquín respectivamente y mantener ellos el usufructo.
Esta fórmula incentiva el relevo generacional antes de que los socios fallezcan ya que permite queloshijossevayanintroduciendoprogresivamente en la gerencia al mismo tiempo que los socios van saliendode ella.
Asimismo, los socios pueden asumir el compromiso, mediante pacto, de otorgar testamento e instituir como heredero universal a quienes hubieran donado las participaciones sociales.
Como acabo de exponer, el protocolo familiar puede contener un pacto de compromiso de otorgar testamento e instituir heredero universal a un determinado hijo. Esta es también la intención de Antonio y María, no obstante, en muchas familias nos encontraremos con que uno de los hijos quiera continuar con el negocio familiar y el otro no, lo que puede suponer todo un problema familiar.
Para garantizar la continuidad de la empresa y su no fragmentación se establecen fórmulas sucesorias encaminadas a ello que deberán contenerse en el testamento de forma expresa, denominándose este testamento particional Vanessa García, 2011), y que vamos a exponer a continuación.
El sistema de legítimas establecido en el Código Civil no garantiza el mantenimiento de la unidad empresarial, pues en aplicación estricta del mismo nos encontraríamos multitud de supuestos en los que, suponiendo los bienes empresariales todo o gran parte del valor total de la masa hereditaria, el testador se vería empujado a fragmentar la empresa y repartirla entre todos sus herederos para respetar sus legítimas, corriendo el riesgo de que, al no estar todos sus herederos interesados en implicarse en la empresa, estos transmitan a terceros o tomen decisiones que acaben por perjudicar la buena marcha del negocio. Lo que acarrearía consecuencias tales como fragmentación del negocio, conflictos familiares, pérdida de la condición de “familiar” y, en el peor de los casos, la disolución.
Para evitar esta situación, y manteniéndose el sistema de legítimas intacto, se introduce el artículo 1.056 C.C. por el que se permite al testador (Antonio / María) transmitir en bloque la empresa al heredero (Mario / Joaquín) que ciertamente vaya a implicarse en ella, y los demás interesados en la herencia (los otros dos hijos de cada uno) sean satisfechos en metálico hereditario o extrahereditario.
Siempre que el cónyuge viudo (de Antonio y María respectivamente) concurra a la herencia con los hijos tendrá derecho, como mínimo, a obtener el usufructo sobre el tercio de mejora. Conforme a este derecho, el viudo podrá usar y disfrutar los bienes sobre los que recaiga, pero no disponerlos.
Ahora bien, el testador podrá otorgarle el derecho de usufructo universal de todos los bienes hereditarios e, incluso, la posibilidad de otorgarle la propiedad del tercio de libre disposición, tomando la precaución, en ambos casos, de establecer una cautela soccini para garantizar tales derechos.
Algunos autores consideran que el usufructo universal es un gravamen para los herederos en tanto que el usufructuario tiene derecho a percibir los dividendos en lugar de ellos, y para la continuidad de la empresa en la medida en que los herederos tengan que recabar la autorización del usufructuario para todas las disposiciones que quieran acometer sobre la empresa.
Sin embargo, otros autores consideran que puede ser un mecanismo interesante para garantizar la continuidad de la empresa en aquellos casos en que los herederos que sucederán al testador en la empresa no tengan buena relación entre ellos y el cónyuge actúe como intermediario y mediador que garantice así las buenas decisiones de la gerencia de la empresa.
Dependerá, por tanto, de las condiciones familiares optar por un derecho sucesorio para el cónyuge u otro, pero en la mayoría de los supuestos, en los que el heredero universal suele ser solo uno de los hijos, se recomienda que el cónyuge viudo adquiera solamente el derecho de usufructo sobre el tercio de mejora.
En este trabajo hemos expuesto las dos herramientas que permiten la efectiva consecución del relevo generacional: el protocolo familiar y el testamento, como dos instrumentos que deben ir de la mano en la regulación de uno y otro. Así como se han ofrecido los pactos del protocolo familiar más propicios para incentivar o permitir el relevo generacional, así como la continuidad de la empresa sin que se vea afectada por las sucesivas generaciones.
Asimismo, hemos expuesto la regulación específica sucesoria prevista para mantener indivisible la explotación agrícola o empresa familiar, con vocación de permanencia y estabilidad en el tiempo.
Estas herramientas y su contenido podrán ser empleados por cualquier empresa familiar agraria, adaptadas, eso sí, a las particularidades familiares y empresariales de cada una.
Egea Fernández, J. (2007). El protocolo familiar y los pactos sucesorios. Revista para el análisis del Derecho, núm. 3. Recuperado de: https://raco.cat/index.php/InDret/article/view/78957/103098
García Companys, A. (2017). El protocolo familiar: la solución jurídica para la empresa familiar. Cuadernos prácticos de empresa familiar. Vol. 5, núm. 1, p. 5-28. Recuperado de https://repositori.udl.cat/handle/10459.1/62578
García Herrera, V. (2011). La sucesión en la empresa familiar. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 726. P. 1927-1959. Recuperado de: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwitt660jdP3AhXGAewKHa5wC0sQFnoECAUQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.catedraempresafamiliarlarioja.com%2Fsites%2Fdefault%2Ffiles%2Farchivos%2F8.pdf&usg=AOvVaw3dIik99aprFporkf3Kz gp1
Garrido, L. y Chulià, E. (2020). La ocupación en el sector agrario: trayectoria y actualidad. Revista Panorama Social, núm. 31. Recuperado de: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiN-4aQjdP3AhVGDewKHZTyBu4QFnoECAwQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.funcas.es%2Fwp- content%2Fuploads%2F2020%2F09%2FLuis-Garrido-y-Elisa- Chuli%25C3%25A1.pdf&usg=AOvVaw2l384iOJZyjK9O66FyN9YN
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (2008), Guía para la pequeña y mediana empresa familiar, Madrid, 6º ed.
Nanclares Valle, J. (2016). Aspectos jurídicos de la sucesión en la empresa familiar. Revista Jurídica. P. 107-118 Recuperado de: https://www.revistajuridicaonline.com/wp- content/uploads/2009/06/25_aspectos_juridicos.pdf
Pérez Ramos, C. (2013), Derecho sucesorio societario. Actum Mercantil & Contable, núm. 25, p. 1-22. Pérez Ramos, C. (2014). El protocolo familiar. Actum Mercantil & Contable, núm. 28, p.1-20.
Pérez Ramos, C. (2014), Derecho sucesorio societario (II). Actum Mercantil & Contable, núm. 26, p. 1-19.
Senado (2001), Informe de Ponencia para el estudio de la problemática de la empresa familiar, VIII Legislatura, Serie I, núm. 312.
IE de Empresa Familiar, visitada el 18 de abril de 2022. https://www.iefamiliar.com/la- empresa-familiar/cifras/
Nuestro portfolio se compone de cursos online, cursos homologados, baremables en oposiciones y formación superior de postgrado y máster
Ver oferta formativa